BdP diz que projectos do PSD e PAN sobre “desclassificação” de documentos é incompatível com lei de sigilo bancário

O Banco de Portugal enviou ao Parlamento o seu parecer aos projetos-lei propostos pelo PSD e pelo PAN para a criação de regimes jurídicos que salvaguardem que os deputados e os cidadãos podem conhecer os contratos e outros documentos que são assinados pelo Estado e que custam dinheiro aos contribuintes, projectos esses que a Assembleia da República votou favoravelmente.

“No seguimento da audição dos representantes do Banco de Portugal na Comissão de Orçamento e Finanças da Assembleia da República, realizada no dia 4 de março de 2021”, o Banco de Portugal enviou o parecer (que está publicado no site do Parlamento) em que analisa os projectos de lei do PSD e do PAN sobre a desclassificação de documentos e sobre a transparência de contratos e acordos, quando está em causa o envolvimento de fundos públicos relativamente a entidades que estão no perímetro das administrações públicas.

O Banco de Portugal defende que tem de ser preservado o princípio fundamental do dever de segredo e qualquer troca de informação com autoridades tem de ser sob reserva de requisitos de estrita confidencialidade. Isto é, que recebe informações confidenciais fica, por sua vez, sujeito a dever de segredo.

Desta forma o supervisor bancário, que se escuda no parecer do Banco Central Europeu, alerta que as pretensões dos partidos de desclassificar documentos confidenciais no âmbito de investigações parlamentares, em nome da transparência, pode levar o supervisor a não poder partilhar informações se isso implicar violar a lei bancária e a lei da resolução.

O que diz o parecer?

Trata-se de um parecer ao Projeto de Lei 606/XIV/2.ª (PSD) que “aprova o regime jurídico da desclassificação de contratos ou outros documentos que comprometem o Estado ou outras entidades integradas no perímetro orçamental em sectores fundamentais”; e ao Projeto de Lei n.º 634/XIV/2.ª (PAN) que “Aprova um regime jurídico de transparência dos contratos, acordos e outros documentos relativos a operações que determinem a utilização ou disponibilização de fundos públicos relativamente a entidades pertencentes a sectores estratégicos”.

O Banco de Portugal começa por explicar que responde a ambos os diplomas em conjunto, uma vez que ambos os projetos de diplomas propõem a criação de um regime legal de “desclassificação” destinado a promover a transparência, perante os contribuintes em geral, dos contratos celebrados em determinados setores e que impliquem ou tenham implicado a constituição de responsabilidades financeiras para o Estado.

“Sem prejuízo de os projetos em análise divergirem em alguns aspetos, verifica-se que, na globalidade, preconizam propostas semelhantes, o que justifica que, em regra, sejam nesta sede analisados conjuntamente”, explica a instituição liderada por Mário Centeno.

“Da análise de ambos os projetos de lei resulta que os respetivos âmbitos de aplicação se circunscrevem aos contratos ou acordos celebrados pelo Estado ou por outras entidades integradas no perímetro do Orçamento do Estado” pelo que “conclui-se que os diplomas em causa não se aplicam aos acordos ou contratos celebrados pelo Banco de Portugal, porquanto o Banco não integra o perímetro do Orçamento do Estado”, começa por salientar o supervisor.

No entanto, e apesar do Banco de Portugal não estar incluído no âmbito de aplicação dos projetos de lei, “os mesmos suscitam, no plano jurídico, significativas preocupações quanto à proteção do dever legal de segredo, nos termos das disposições legais que transpõem a legislação europeia aplicável, a qual se sobrepõe ao direito nacional por força do princípio do primado”.

A lei impõe o dever de sigilo no âmbito da supervisão prudencial, lembra o BdP.

Pelo que, “os projetos de lei em análise não se afiguram plenamente compatíveis com estes princípios”.

Assim, o Banco de Portugal recomenda que “possa vir a ser ponderada pela Assembleia da República uma solução normativa que permita assegurar que, em qualquer caso, o dever de segredo previsto no artigo 53.º, n.º 1, da CRD IV, não venha a ser desrespeitado”.

“A esse respeito, suscita-se à consideração do Grupo de Trabalho (…) que possa vir a ser clarificado que estará excluída do escopo dos referidos projetos de lei qualquer informação confidencial de supervisão, ainda que os documentos ou informação em causa não constituam formalmente documentos de supervisão, por não estarem já na esfera da autoridade de supervisão”, recomenda o regulador bancário.

O dever de sigilo, embora seja imediatamente a aplicável a todas as pessoas que exercem ou tenham exercido funções na autoridade de supervisão prudencial, “onera também, claramente, nos termos da lei europeia aplicável, todas as autoridades, organismos ou pessoas com quem o Banco troque informações, para cumprimento das respetivas funções”, salienta o BdP.

Portanto, o dever de segredo a que o Banco de Portugal está sujeito não obsta a que sejam trocadas informações com as autoridades, desde que estas se vinculem também ao sigilo, defende o supervisor. “O dever legal de sigilo “não obsta à troca de informações entre autoridades competentes num Estado-Membro, entre autoridades competentes em diferentes Estados-Membros ou entre autoridades competentes e um conjunto de entidades, no desempenho das suas funções”, lê-se no documento.

A título de exemplo, o BdP diz que podem integrar essas trocas de informações: autoridades investidas de poderes públicos de supervisão de outras entidades do setor financeiro e autoridades responsáveis pela supervisão dos mercados financeiros; autoridades ou organismos responsáveis pela manutenção da estabilidade do sistema financeiro nos Estados-Membros, mediante o recurso a regras macroprudenciais; organismos ou autoridades responsáveis por reorganizações destinadas a preservar a estabilidade do sistema financeiro, nomeadamente as autoridades de resolução; ou organismos intervenientes em processos de liquidação ou insolvência de instituições e noutros processos análogos; ou pessoas encarregadas da revisão oficial das contas de instituições, empresas de seguros e instituições financeiras.

“Esclarece o último parágrafo do artigo 56.º da CRD IV que “[e]m todos os casos, as informações recebidas ficam sujeitas a regras de sigilo profissional no mínimo equivalentes às previstas no artigo 53.º, n.º 1”, diz o BdP.

A entidades com quem o BdP pode partilhar informações abrangidas pelo sigilo bancário estão previstas no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) “Porém, o n.º 5 do mesmo artigo 81.º daquele Regime Geral determina que “[f]icam sujeitas a dever de segredo todas as autoridades, organismos e pessoas que participem nas trocas de informações referidas nos números anteriores”.

Assim, esta norma possibilita que o Banco de Portugal possa partilhar informações confidenciais com certas autoridades, assegurando-se, ao mesmo tempo, que estas últimas irão proteger a confidencialidade das informações, nos mesmos termos legalmente exigidos.

Direito interno dos Estados-Membros não pode contornar o dever de segredo a que a autoridade de supervisão está sujeita

O supervisor defender que o direito interno dos Estados-Membros não pode procurar contornar o dever de segredo a que a autoridade de supervisão está sujeita (no caso português, o Banco de Portugal) “por via da criação de obrigações sobre outras autoridades, organismos ou pessoas, que com ela trocam informações, que determinem a transmissão de informações confidenciais fora das exceções previstas na lei europeia em matéria de dever de sigilo, sob pena de clara violação daqueles dispositivos da União Europeia”.

O acatamento escrupuloso do dever de sigilo, previsto no RGICSF “constitui, assim, condição indispensável à própria existência de trocas de informação entre o Banco de Portugal e as autoridades ou organismos que, em razão das funções de interesse público que exercem, estão autorizadas a receber informação por parte do Banco de Portugal”.

Com efeito, “se viesse a ser criado um dever conflituante com o previsto na lei bancária (RGICSF), relativamente a autoridades, organismos ou pessoas com quem o Banco de Portugal está habilitado, nos termos gerais, a partilhar informações confidenciais, afigura-se que o Banco ver-se-á obrigado a considerar que passa a estar legalmente impedido de partilhar quaisquer informações adicionais com essas autoridades, organismos ou pessoas, sob pena de o próprio Banco estar a contribuir para um incumprimento do dever legal de segredo, tal como configurado na legislação europeia e nacional”, defende o supervisor.

Isto é, se o Banco de Portugal pode ficar impedido de partilhar informação com as autoridades previstas na lei, se estas não se vincularem ao dever legal de segredo.

A CRD IV dispõe ainda “quanto à transmissão de informação a outras entidades”, que os Estados-Membros podem autorizar a divulgação de determinadas informações relacionadas com a supervisão prudencial das instituições “a comissões parlamentares de inquérito do seu Estado-Membro, aos tribunais de contas do seu Estado-Membro e a outras entidades encarregadas de inquéritos no seu Estado-Membro, desde que observadas determinadas condições estritas”.

Aqui o BdP destaca a necessidade de essas entidades disporem de um mandato específico, ao abrigo do direito nacional, “para investigar ou examinar as ações das autoridades responsáveis pela supervisão das instituições ou pela legislação relativa a essa supervisão; de as informações serem estritamente necessárias para o exercício do mandato das comissões parlamentares de inquérito; e de as pessoas que têm acesso às informações estarem sujeitas a regras de sigilo profissional por força do direito nacional no mínimo equivalentes aos previstos na lei bancária europeia (CRD IV)”.

“Afigura-se, portanto, incompatível com esta Diretiva que autoridades, organismos ou pessoas, com quem o Banco de Portugal possa trocar informações confidenciais, nos termos legalmente previstos no direito da União, sejam sujeitos a uma obrigação de partilha dessa informação confidencial com outras instituições ou entidades, de um modo que não salvaguarde o dever legal de segredo, cujo respeito é, por sua vez, condição para que o Banco de Portugal possa transmitir informações confidenciais a tais autoridades, organismos ou pessoas”, reforça o BdP.

“Reitera-se que, no respeito pelo princípio do primado, não pode o legislador nacional, sob pena de violação do próprio direito da União aplicável, aprovar regimes jurídicos conflituantes ou contraditórios” com estas regras. “Esta preocupação agrava-se, de forma substancial e relevante, se os regimes nacionais em questão não assegurarem a efetiva proteção da confidencialidade da informação, por exemplo com recurso à sua publicitação ou divulgação pública”, manifesta o supervisor nacional.

BCE também levanta reservas aos projectos-lei do PSD e PAN

Tendo em conta o objeto dos projetos de lei e o seu impacto no regime europeu de
segredo, o parecer do Banco de Portugal remete para o entendimento do Banco Central Europeu (BCE) sobre os dois projetos-lei, sendo que o BCE tem considerado, de forma consistente, que as exceções ao dever de segredo devem limitar-se, de forma clara e rigorosa, às situações previstas na legislação europeia aplicável.

De facto, o BCE reitera, no parecer emitido a respeito dos projetos de lei em análise, que relativamente aos documentos e informações a divulgar por força do disposto nos projectos de lei devido à sua ligação com contratos envolvendo o recurso a fundos públicos, mesmo que, formalmente, não constituam documentação de supervisão prudencial, “não poderão incluir informação confidencial de supervisão, uma vez que a divulgação pública de tais documentos ou informações contrariaria obviamente o sigilo profissional tutelado pelo artigo 53.º da Directiva 2013/36/UE [CRD IV]”.

Por isso, a divulgação pública de tais documentos ou informações constituiria uma clara violação da lei, “pelo que qualquer informação confidencial de supervisão constante de tais documentos terá de ser rasurada”.

Recorde-se que tendo em conta as competências hoje atribuídas ao BCE no Regulamento do Mecanismo Único de Supervisão, os projetos de lei do PSD e do PAN podem ter impactos em instituições de crédito hoje supervisionadas diretamente pelo BCE.

Diretiva da Resolução bancária também impõe dever de sigilo

Paralelamente ao regime de sigilo profissional previsto no Direito da União Europeia, no âmbito da supervisão prudencial, o regime europeu de recuperação e resolução das instituições de crédito e das empresas de investimento, “impõe igualmente o dever de sigilo às autoridades, entidades ou pessoas que intervenham, de forma mais ou menos direta, nas atividades e processos regulados pela Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014 (BRRD)”.

A diretiva da resolução bancária versa sobre processos de recuperação (onde se incluem as designadas “medidas de intervenção precoce”) e de resolução das instituições de crédito e das empresas de investimento, incluindo o planeamento, a execução e o acompanhamento das medidas de resolução, nos termos previstos na mesma Diretiva.

“Assim, a aplicação de uma medida de resolução a uma instituição de crédito não esgota os poderes da autoridade de resolução, que pode continuar a exercer poderes relevantes após a aplicação de uma medida de resolução, nos termos legalmente previstos, como acontece, por exemplo, com as instituições de transição (anteriormente banco de transição)”, lembra o BdP.

Segundo a BRRD estão vinculadas ao sigilo profissional, entre outras, as autoridades de resolução, as autoridades competentes (de supervisão), os ministérios competentes, os potenciais adquirentes da instituição objeto de resolução, os organismos que administram os sistemas de garantia de depósitos, os organismos que administram os sistemas de indemnização aos investidores, ou o organismo responsável pelos mecanismos de financiamento da resolução, salienta o parecer.

A diretiva da resolução prevê assim que as pessoas que recebem informação confidencial também ficam proibidas de divulgar informações confidenciais recebidas no quadro da sua atividade profissional, ou de uma autoridade competente (de supervisão), ou de uma autoridade de resolução, salvo se for de forma resumida ou agregada de modo a que as instituições abrangidas não possam ser identificadas, ou mediante autorização expressa e prévia da autoridade ou da instituição abrangida pelos poderes da função resolução, que forneceu as informações.

“Trata-se, portanto, de exceções precisas que são admitidas pela BRRD, que importa respeitar”, lembra o BdP.

Logo, também no caso da resolução bancária, o BdP pode trocar informações confidenciais com autoridades, organismos ou pessoas, para cumprimento das respetivas funções, no âmbito de processos e atividades de supervisão e resolução. Mas essas autoridades, organismos ou pessoas, estão, por sua vez, também sujeitas ao dever de segredo.

A lei permite que o Banco de Portugal possa trocar informações com “comissões parlamentares de inquérito da Assembleia da República, no estritamente necessário ao cumprimento do respetivo objeto” e também já permite que possa trocar informações com a “Assembleia da República nos estritos termos previstos em regime legal especial de transparência e escrutínio de operações de capitalização, resolução, nacionalização ou liquidação de instituições de crédito com recurso, direto ou indireto, a fundos públicos”. Sendo que o regime nacional “instituído por via da Lei n.º 15/2019” assegura um nível equilibrado de proteção da confidencialidade da informação transmitida pelo Banco de Portugal à Assembleia da República.

Esse regime implica que ficam sujeitas a dever de segredo todas as autoridades, organismos e pessoas que participem nas trocas de informações com o Banco de Portugal, e isso constitui, assim, “uma garantia fundamental para assegurar uma compressão limitada do dever de segredo, em face de outro valor de interesse público que se consubstancia no dever de prestação de contas perante à Assembleia da República”, avança.

Mais uma vez o BdP alerta que um regime que crie deveres, referentes a entidades abrangidas pelo perímetro orçamental, para efeitos de partilha com a Assembleia da República, fora dos casos expressamente admitidos pela legislação europeia, de informação confidencial, não é compatível com a legislação [em vigor], em particular se não assegurar que a própria Assembleia da República assume o compromisso de respeitar a confidencialidade da informação, em idênticos termos aos que impendem sobre as autoridades de supervisão ou resolução bancária.

As exceções previstas na lei portuguesa, no quadro das normas europeias, “não são claramente compatíveis com propostas que viessem a admitir uma “desclassificação” de documentos ou de informação de natureza confidencial”, constata do BdP. “Isto mesmo veio a ser considerado pelo BCE, quanto às propostas em análise”, acrescenta o parecer.

Diz o BCE que “ambos os projectos de lei [PSD e PAN] dispõem expressamente que prevalecem sobre qualquer outro regime legal de sigilo bancário ou sigilo comercial”. No entanto, para se estabelecer um regime que salvaguarde tanto a confidencialidade da informação como o legítimo interesse do público em aceder à informação, bem como a primazia do direito da União sobre a legislação nacional, o BCE entende que “não seria possível desclassificar, ao abrigo dos projectos de lei, documentos e informações confidenciais relacionados com a supervisão, uma vez que, caso contrário, tal interpretação não seria compatível com a protecção de informação confidencial de supervisão prevista na Directiva 2013/36/EU [CRD IV].”

Ou seja, os projectos lei do PSD e do PAN, têm desde logo um problema de incompatibilidade com o direito da União, que poderia colocar a República Portuguesa numa situação de incumprimento perante a União Europeia.

“Qualquer regime nacional que viesse a ser criado e que implicasse a possibilidade de divulgação pública da informação confidencial partilhada (nomeadamente através da desclassificação de documentos confidenciais), iria confrontar o Banco de Portugal com sérias dificuldades, ou mesmo com a impossibilidade legal, de partilha de informação confidencial com entidades ou pessoas que estivessem sujeitas à obrigação de transmitir a informação em questão à Assembleia da República”, avisa o BdP.

Propostas do Banco de Portugal ao Grupo de Trabalho constituído na comissão de Orçamento e Finanças sobre este assunto

Nos termos dos projetos de lei do PSD e do PAN, a decisão de “desclassificação” é aprovada pelo Plenário da Assembleia da República através de resolução, a qual define o conteúdo a ser tornado público.

Ora, o BdP, em linha com o que já tinha proposto a CMVM (comissão de mercado de valores mobiliários) propõe que “a ponderação subjacente a tal decisão possa antes ocorrer num âmbito institucional e pessoal mais restrito, cujos intervenientes se encontrem sujeitos a específico dever de segredo e com a possibilidade de promover a audição da entidade a que os contratos/documentos/informação dizem respeito”, dada a natureza dos documentos que estarão aí potencialmente em causa.

Assim, o BdP propõe a criação de um órgão colegial autónomo, a funcionar junto da Assembleia da República, habilitado a conduzir esse procedimento e, desejavelmente, “a surgir em melhor posição institucional para favorecer o desenvolvimento de critérios técnico-jurídicos uniformes na aplicação do regime agora proposto”.

O BdP defende também que “importará salvaguardar o escrupuloso respeito pelo princípio da proporcionalidade, o qual se considera que poderá, no caso concreto em apreciação, justificar e mesmo determinar uma divulgação parcial, ou expurgada de certos elementos cobertos por específico dever legal ou contratual de segredo, no âmbito dos documentos e informação em causa”.

O supervisor considera também que a decisão de “desclassificação” de documentos “impõe uma ponderação que, atenta a sua natureza, deve necessariamente ser sujeita à possibilidade de vir a ser suscitada a apreciação da mesma por órgão jurisdicional, o que importaria consagrar explicitamente em sede da iniciativa legislativa que venha a ser equacionada pela Assembleia da República”.

O BdP propõe alterações aos projectos-lei no sentido de “explicitar alguns dos conceitos e parâmetros normativos empregues nos articulados vertidos nas propostas legislativas em análise”, como sejam o conceito de “documentos e informações inerentes aos contratos”, “cujo âmbito não resulta claro se envolve, por exemplo, as informações relativas às negociações, correspondência ou outras, ou ainda, por exemplo, a desejável concretização do que seja exatamente, objetiva e subjetivamente considerada, a informação relativa a pessoas singulares ou coletivas que tenham originado perdas”.