Comunicação de mecanismos transfronteiriços – Diretiva (UE) 2018/822

No passado dia 28 de maio de 2019, numa iniciativa (que se louva) promovida pela Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais, foi apresentado publicamente o anteprojeto de Lei referente à transposição para a ordem jurídica interna de Diretiva

No passado dia 28 de maio de 2019, numa iniciativa (que se louva) promovida pela Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais, foi apresentado publicamente o anteprojeto de Lei referente à transposição para a ordem jurídica interna de Diretiva (UE) 2018/822 do Conselho de 25 de maio (”Diretiva”), a qual contempla o regime de comunicação de determinados mecanismos transfronteiriços por parte de intermediários (i.e. entidades que concebam, comercializem, organizem ou disponibilizem para aplicação ou administrem a aplicação de um mecanismo suscetível de comunicação) e contribuintes. A obrigação ou não de comunicar residirá na verificação de determinadas características-chave de determinados mecanismos e, em alguns casos, conjugado ainda com a satisfação do denominado teste do benefício principal (i.e. que a principal, ou uma das principais vantagens do mecanismo seja de natureza fiscal).

Não querendo fazer uma análise muito aprofundada a esta temática, a qual encerra diversas áreas de alguma complexidade técnica e de grande discussão teleológica, e até porque estamos perante um documento não final e ainda sujeito a algumas potenciais alterações, o mesmo pode, ainda assim, merecer algumas reflexões iniciais.

Desde logo, o facto de estarmos perante uma obrigação de comunicação nominativa, ou seja, constar obrigatoriamente a identificação do contribuinte que possa ter beneficiado do mecanismo, pode, potencialmente, gerar uma crispação na relação entre o intermediário (a quem incumbe a obrigação de comunicar) e o contribuinte, pois este último pode, em última análise, considerar que o aludido mecanismo não seria objeto de comunicação. De facto, porque não enveredar por um caminho em que havendo um mecanismo potencialmente comunicável ser o contribuinte a cumprir com essa obrigação? Porque razão terá um intermediário de comunicar (até porque existe um regime sancionatório com coimas elevadas em caso de não cumprimento – valor máximo de 80 mil Euros -, aliado ainda a questões de imagem e de natureza reputacional) que um seu cliente beneficiou de um mecanismo que encerra uma determinada vantagem fiscal e com isso criar, potencialmente, um atrito na relação profissional existente? Talvez agora seja demasiado tarde, pois não foi essa a opção do legislador comunitário atendendo a que a Diretiva não permite esta flexibilidade.

Por outro lado, foi ainda possível de constatar que o legislador português optou por incluir igualmente as operações de índole nacional e com isso revogar o Decreto-Lei n.º 29/2008, de 25 de fevereiro, passando a existir um único diploma legal que regula toda a temática de reporte de operações. Ou seja, também nas operações domésticas passaremos a ter um regime de comunicação nominativo por oposição a um regime que ainda vigora mas de reporte não nominativo. Uma outra realidade, sem dúvida, aliado ainda ao facto de ter ainda sido alargado o leque de impostos abrangidos (por exemplo: o IVA) e o número de características-chave com o objetivo de claro de aumentar o número de mecanismos a comunicar.

Existem ainda determinados mecanismos em que se observa a presença das características-chave elencadas no anteprojeto de Lei e ainda, cumulativamente, a verificação do teste do benefício principal, em que obrigação de comunicação não deveria existir, nomeadamente quando se tratam de operações em que a própria legislação doméstica já prevê expressamente que a eventual usufruição da vantagem fiscal está dependente de uma aprovação expressa por parte da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), como é o caso, por exemplo, da compra das partes de capital de uma sociedade que tenha prejuízos fiscais, pois este tipo de operações é já objeto de verificação e de rigoroso escrutínio por parte da AT.

Ainda duas notas finais. A primeira prende-se com a necessidade de se tentar definir de forma mais objetiva em que circunstâncias se pode concluir (ou não) sobre a verificação do teste do benefício principal. A definição constante quer da Diretiva quer ainda do anteprojeto de Lei é muito ampla e subjetiva. É normal e racional que os agentes económicos na prossecução da sua atividade empresarial procurem otimizar os seus fluxos financeiros e, naturalmente, os respetivos impactos fiscais. Considerar que bastará apenas que se uma das principais vantagens de um determinado mecanismo for de índole fiscal poder-se-á concluir que o teste do benefício principal se encontra satisfeito parece, à partida, demasiado redutor e dará azo a que existam áreas de potencial litigância entre contribuintes e a AT. A segunda prende-se com a regra do sigilo profissional. Foi possível constatar no dia da apresentação a discussão pública do diploma que incorpora o referido anteprojeto de Lei, que não existe consenso sobre a possibilidade de isentar determinados intermediários da obrigação de comunicação ao abrigo do respetivo dever de sigilo profissional, ainda que o texto do diploma seja claro no sentido de não isentar qualquer intermediário desta obrigação. É uma área que certamente irá originar um longo e intenso debate, em que se vier a prevalecer uma regra que permita que, ao abrigo do dever de sigilo profissional, determinados intermediários não façam qualquer comunicação, tal facto provocará distorções no mercado e o alcance deste diploma acabará por não ser aquele que o legislador comunitário, e nacional, previam com a transposição desta Diretiva.

Por último, importa ainda salientar que desde a data da entrada em vigor da Diretiva (i.e. 30 dias após a respetiva publicação, ou seja, dia 25 de junho de 2018) e até ao dia 30 de junho de 2020 que os intermediários e contribuintes deverão estar a construir um repositório de mecanismos transfronteiriços suscetíveis de comunicação, pois os mesmos serão já obrigatoriamente objeto de comunicação até ao dia 31 de agosto de 2020. O mesmo sucederá para os mecanismos de natureza doméstica, sendo neste caso o horizonte temporal mais reduzido, ou seja, desde a data da publicação do diploma final que fará a transposição da Diretiva para a ordem jurídica interna até ao dia 30 de junho de 2020, sendo os mesmos igualmente reportáveis até ao dia 31 de agosto de 2020.
Avizinham-se tempos interessantes de grande discussão em torno desta temática. Resta-nos aguardar os futuros desenvolvimentos.

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