Navegar à bolina

Será que faz sentido partir para esta reforma a falar nas dificuldades criadas pelos “parcos” poderes de investigação da Autoridade da Concorrência ou na pouco dissuasória moldura sancionatória das infrações a este regime jurídico?

Chegou há dias à Assembleia da República uma Proposta de Lei que transpõe uma Diretiva Europeia que visa reforçar os poderes das autoridades de concorrência e aumentar ainda mais a sua capacidade punitiva. De acordo com a Exposição de Motivos, nos países onde a eficácia do direito da concorrência é menor, designadamente, por dificuldades das respetivas autoridades na apreensão de meios de prova ou na aplicação de sanções dissuasórias, há uma perceção de impunidade que prejudica os consumidores e empresas, tornando-os mais expostos a práticas anti concorrenciais.

Depois de expor a teoria do mercado livre e dos seus benefícios, a Proposta apresenta então um conjunto de alterações legislativas que vão essencialmente no sentido de limitar abaixo de mínimos olímpicos os direitos das empresas investigadas e aumentar a capacidade repressiva da Autoridade da Concorrência (AdC) a níveis inauditos na investigação de contraordenações.

Não é este o local para debater concretamente as propostas que o Governo submeteu aos Deputados. Há, todavia, dois ou três equívocos que convém desfazer desde já.

Sem dúvida que a concorrência origina benefícios aos consumidores. O que já não é isento de dúvidas é o que se lê na Exposição de Motivos: que a autoridade da concorrência não disponha dos poderes necessários para obter prova de infrações e que as sanções previstas na lei da concorrência não assumam um caráter suficientemente dissuasório.

Lembre-se que a AdC já pode, ao abrigo da Lei atual, realizar buscas e apreensões nas instalações das empresas e até nos domicílios dos seus colaboradores ou responsáveis. E pode também sancionar empresas com coimas até 10% do seu volume de negócios e inibi-las até de participar em concursos públicos. Convém também dizer que estes poderes são efetivamente usados. Sim, já houve empresas sancionadas com 10% do seu volume de negócios e inibidas de participar em concursos públicos.

Nenhuma outra autoridade em Portugal goza de semelhantes poderes de investigação e de punição. E nenhuma outra autoridade é tão temida. Basta lembrar que frequentemente se leem notícias nos jornais de coimas de dezenas ou centenas de milhões de euros aplicadas. Será, pois, que faz sentido partir para esta reforma a falar nas dificuldades criadas pelos “parcos” poderes de investigação da Autoridade da Concorrência ou na pouco dissuasória moldura sancionatória das infrações a este regime jurídico?

Se se pretende que o funcionamento dos mercados não seja desvirtuado, talvez fosse mais útil ao Legislador olhar para outros aspetos, com um impacto potencialmente maior e que avanço a título de exemplo. Nem vou referir os equilíbrios de que o sistema necessita a nível processual, de forma a não violar, como viola, direitos fundamentais. Mas vale a pena refletir sobre o escrutínio às escolhas da Autoridade ao abrigo do princípio da oportunidade e também sobre as condições de funcionamento do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Desde 2012 que a Autoridade da Concorrência tem margem de manobra para, respeitados certos requisitos, escolher os casos que vai investigar. A atual proposta reforça ainda mais este poder, consolidando a capacidade da AdC de rejeitar o tratamento de questões (denúncias) que considere não prioritárias. Tratando-se de um princípio compreensível, até porque a AdC não dispõe de recursos ilimitados e não é naturalmente possível dedicar-se a todos os casos que lhe apresentam, falta na lei um mecanismo mais equilibrado para sindicar as escolhas da AdC.

Como sabemos que a AdC escolhe bem os casos que decide investigar? Será que instruir algum ou alguns dos casos que decida pôr na gaveta traria mais benefícios ao mercado e aos consumidores do que avançar com casos instruídos? Trata-se de uma área onde deveriam ser introduzidas melhorias e ter presente que nem sempre os casos escolhidos são aqueles onde há problemas de concorrência mais importantes de resolver. Muitas vezes a perspetiva de sucesso (quase) garantido fala mais alto.

Por outro lado, é obvio que o Legislador deveria dar muito mais atenção ao processo e condições de funcionamento do Tribunal da Concorrência, que aprecia em sede de recurso as decisões da AdC. Por um lado, limites de dimensão das decisões condenatórias da AdC e dos recursos de impugnação das empresas condenadas (como sucede na União Europeia) facilitariam a vida aos magistrados que têm que lidar com os processos com pouco ou nenhum apoio. Por outro, criar condições para os magistrados terem assessorias efetivas no tratamento dos processos, muitas vezes altamente complexos do ponto de vista técnico e factual, tornaria mais lógico o funcionamento de um edifício de controlo jurisdicional que foi pensado para ter tribunais especializados a apreciar decisões de autoridades especializadas.

Muito mais do que o caminho do reforço de poderes e sanções, estas reformas ajudariam a melhores decisões, melhor controlo jurisdicional e, consequentemente, melhor concorrência e mais benefícios para o consumidor. Nestes tempos de populismo, o vento não sopra nesta direção? Talvez não. Mas mais do que nunca, é preciso ao Legislador saber navegar à bolina.

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