O ataque a práticas consideradas abusivas tem estado em especial foco no novo mundo da fiscalidade internacional, com uma multiplicidade de medidas ao nível internacional, europeu ou mesmo unilaterais, todas com o intuito de “cortar os caminhos” aos contribuintes e facilitar a ação dos executores da lei, em zonas consideradas de risco e suscetíveis de planeamento fiscal.

Por estes dias uma destas medidas ganha particular relevância, ATAD (Anti Tax Avoidance Directive), Diretiva Comunitária cujo primeiro prazo de transposição para a legislação interna termina a 31 de dezembro de 2018, mas a que estranhamente a Proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2019 não faz referência.

A ATAD integra a agenda paralela da UE de medidas para prevenir a erosão das bases tributáveis. Esta Diretiva, que impõe uma obrigação de resultado deixando a forma de implementação para cada Estado, assenta no objetivo de criar regras fiscais equivalentes em todos Estados-Membros, que se resumem no quadro seguinte:

Regras da ATAD Objetivo de Política Fiscal
Limitações à dedutibilidade fiscal dos juros Reduzir a erosão da base tributável através do excesso de endividamento
Transparência fiscal e sociedades estrangeiras controladas (“CFC”) Diminuir a extensão/possibilidade de transferência de lucros para jurisdições de baixa tributação
Cláusula geral anti-abuso (“CGAA”) Desencorajar operações artificiais ou desprovidas de razões económicas válidas
Combate às assimetrias híbridas Evitar estruturas assentes em assimetrias entre regras fiscais de diferentes Estados
Tributação à saída (“exit tax”) Prevenir a saída de ativos valiosos de uma jurisdição sem tributação

Apesar de, em larga medida, alguns princípios e disposições da ATAD já se encontrarem vertidos no nosso sistema fiscal, esperava-se que fosse promovida a consulta pública sobre a transposição desta Diretiva, o que infelizmente ainda não ocorreu.

Por exemplo a ATAD inclui uma CGAA que permite aos Estados-Membros (como Portugal) “ignorar uma montagem ou série de montagens que, tendo sido posta em prática com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável, não seja genuína tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes”.

Ora, o sistema fiscal português já contém uma CGAA (art. 38.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária) e por isso não é claro se esta norma será considerada suficiente na transposição da ATAD. Apesar da própria ATAD esclarecer que não se opõe a disposições internas mais amplas, a problemática da compatibilidade das duas normas não é tarefa simples, pela necessidade de qualquer aplicação da CGAA numa operação cross-border dever respeitar as pedras basilares estabelecidas pelas liberdades fundamentais da UE e pela jurisprudência do TJUE sobre abuso em matéria tributária.

A nível prático, e pelo facto de a linha entre o planeamento fiscal e o abuso ser de difícil recorte, regista-se a curiosidade de a Autoridade Tributária, não obstante ter tardado mais de dez anos a levar um procedimento de aplicação da CGAA aos tribunais, viver agora um momento de aplicação intensa da CGAA, registando-se mais de 30 casos apenas em sede de arbitragem tributária.

Dado o carácter abrangente, indeterminado e suscetível de múltiplas interpretações que estes (novos) conceitos de abuso podem envolver, mesmo o leitor mais desinteressado deve preocupar-se com a renovada margem de livre apreciação que estes mecanismos conferem à Autoridade Tributária.

Importa assim estar atento à transposição da ATAD, por esta poder vir a representar uma nova direção contra práticas de elisão fiscal, com o consequente aumento da complexidade, dos custos de cumprimento e do risco, em determinadas situações, de resultar em dupla tributação. Será determinante a capacidade de os estados (Portugal incluído) dotarem as suas instituições de capacidade de resposta ao inevitável incremento do contencioso tributário, através de modelos alternativos para a resolução de conflitos em matéria tributária e consequente reforço da segurança jurídica.

 

Ao longo de dez artigos, o departamento fiscal da Garrigues aborda os principais desafios relacionados com o novo contexto da fiscalidade internacional. Trata-se de uma oportunidade para os leitores compreenderem melhor o contexto de uma fiscalidade cada vez mais transparente, mas também mais complexa e com custos de cumprimento elevados. Próximo Artigo – “Novos modelos de resolução de disputas tributárias internacionais”.