Supremo absolve Novo Banco, BES e Haitong da responsabilidade pela venda de papel comercial do GES

Um recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça considera que "nenhuma responsabilização poderá ser assacada enquanto intermediário financeiro que não foi, nem é”. É a resposta a um recurso interposto por dois clientes lesados com papel comercial da Rioforte que tinham perdido a ação contra o BES, Novo Banco e Haitong na primeira instância.

BES Av Liberdade Lisboa

A decisão do Supremo Tribunal de Justiça, que data de 26 de Setembro de 2017, vem dar alento aos ex-administradores do BES, pois se não pode ser imputada responsabilidade judicial ao BES, Haitong e Novo Banco pelas perdas dos investimentos em papel comercial das empresas do Grupo Espírito Santo, então, logicamente também não pode ser imputada qualquer responsabilidade aos administradores desses bancos.

Isto é particularmente relevante quando o Acordo dos Lesados empurra as acções judiciais para cima dos ex-administradores. Pois o acordo prevê que os clientes do BES que aceitarem a solução a ser proposta para minorar as perdas sofridas pelo investimento em papel comercial têm de renunciar a acções judiciais contra um conjunto de entidades, isto é, terão de comprometer-se a renunciar a reclamações e processos judiciais contra a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), o Fundo de Resolução bancário e o Estado. Mas também não poderão meter acções contra o Novo Banco e o seu recente comprador. Como o BES está em liquidação, sobram os ex-administradores.

Em troca de receberem as indemnizações os lesados vão passar para o fundo os créditos litigiosos que têm sobre o BES e entidades relacionadas com o banco, de modo a que seja este a litigar em tribunal contra o banco e ex-administradores pelos danos causados. Caso os tribunais decidam em favor dos lesados, será o fundo de recuperação de créditos a receber as indemnizações.

A solução para os clientes do papel comercial foi uma promessa do primeiro-ministro, António Costa, tendo sido apresentada no final de 2016.

A decisão do Supremo decorre de um Recurso interposto por dois clientes que perderam 300 mil euros em Papel Comercial da Rioforte comprada aos balcões do BES, à decisão da Primeira Instância que absolveu os bancos de qualquer responsabilidade no pagamento de indemnizações. O Acórdão recomenda uma acção contra a Resolução nos tribunais próprios e recurso à massa falida da Rioforte, no âmbito do processo de insolvência.

A acção judicial

A acção é de Francisco Gomes Lopes Ferreira de Freitas e de Maria da Glória Albuquerque que em 2016 intentaram “uma acção declarativa” contra o Banco Espírito Santo, o Novo Banco e o Haitong Bank (ex-BESI) pedindo a sua condenação solidária.

Os lesados pediram em tribunal uma indemnização ou a restituição aos autores da ação da quantia, de capital, no montante de 300.000 euros, acrescido dos juros à taxa de 4,15%, no montante líquido de 9.414,25 euros e nos de mora vencidos e vincendos à taxa contratada de 4, 15% ao ano, sobre o capital em dívida. Os lesados pediam ainda em Tribunal para ser indemnizados, a título de danos não patrimoniais, no montante global de 15.000 euros acrescida dos juros de mora, desde a citação até ao pagamento.

O que alegavam? Alegavam, em síntese, que subscreveram papel comercial da Rioforte Investments, no montante de 300.000 euros, tendo-lhes sido garantido o reembolso do capital e juros, como sendo similar a um depósito a prazo, sem qualquer explicação sobre o produto e bem sabendo que estes não pretendiam produtos de risco, pois que se tratavam de clientes com perfil conservador.

Os lesados fundam  a sua pretensão na responsabilidade do BES por “violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, tendo o BES assumido expressamente a obrigação de reembolso deste montante, e tendo-se transferido esta responsabilidade para o Novo Banco, por força da medida de resolução aplicada àquele com a criação do banco de transição, considerando ilegais e inconstitucionais a medida de resolução e posteriores deliberações do BdP por introduzir uma desigualdade injustificada entre credores”, lê-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.

No que respeita ao Haitong Bank, anteriormente BESI, alegam os clientes, autores da acção judicial, que o mesmo foi “o intermediário financeiro ou agente do instrumento financeiro em causa, sendo, por isso, responsável pelos danos decorrentes da violação dos princípios e deveres de conduta respectivos, uma vez que tinha conhecimento de que a informação constante da ficha informativa e da ficha técnica não correspondia à real situação económico-financeira da emitente, estando conluiado com o primeiro Réu, até pela relação de grupo e domínio existente entre os dois primeiros Réus e por terem administradores comuns”, acusam os lesados.

Mas o tribunal na Primeira Instância não deu razão aos clientes, e a sentença produzida julgou “extinta a instância por inutilidade superveniente da lide em relação ao Réu BES, e improcedente a acção em relação aos Réus Novo Banco e Haitong Bank, absolvendo os mesmos do pedido” de indemnização.

Inconformados com esta decisão, os clientes recorreram da decisão para o Supremo Tribunal de Justiça. A decisão chegou a 26 de setembro, assinada pelos juizes Ana Paula Boularot; Fernando Pinto de Almeida; e Júlio Vieira Gomes. O Acórdão a que o Jornal Económico teve acesso confirma a decisão da Primeira Instância, quer no que toca à absolvição do BES, quer do Novo Banco, quer do Haitong Bank.

No caso do BES, a decisão declara extinta a instância quanto ao Réu BES. Isto porque o banco em Liquidação, na sua contestação, requereu ao Tribunal que fosse seja declarada a inutilidade da lide, precisamente por se encontrar em liquidação, depois ter sido revogada em 13 de Julho 2016 “a autorização para o exercício da actividade bancária do Banco Espírito Santo, por esta revogação produzir os efeitos da declaração de insolvência”. Pelo que passa a responsabilidade da contestação da ação para o Novo Banco que foi criado com ativos e passivos do BES depois da medida de Resolução que data de 3 de agosto de 2014.

No caso do Novo Banco, este “arguiu a sua ilegitimidade passiva”, invocando que por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, os créditos que são reclamados na acção judicial daqueles clientes não terem sido transferidos para lá, “tendo-se mantido na esfera do BES, conforme aliás deliberação rectificativa de 11 de Agosto de 2014 a qual foi objecto de duas novas deliberações, em 29 de Dezembro de 2015, mediante as quais veio o Banco de Portugal clarificar que não haviam sido transferidos para o Novo Banco os créditos decorrentes de ações preferenciais emitidas por sociedades veículo, estabelecidas e vendidas pelo BES”.

Por fim o outro Réu (Haitong Bank), na sua contestação, invocou a prescrição do direito dos autores (clientes), “pelo decurso do prazo previsto no artigo 324 nº2 do CVM, contado desde o dia 28 de janeiro de 2014” alegando ainda que a sua intervenção “se limitou à realização de  tarefas administrativas, necessárias á concretização da emissão do papel comercial, não sendo responsável pela informação constante da nota informativa, nem lhe incumbindo nem tendo meios para tal, confirmar a veracidade das mesmas”.

O que disse o Supremo?

O Supremo Tribunal de Justiça confirmou a decisão da Primeira Instância e diz que “o direito de crédito que os autores se arrogam, proveniente da subscrição de papel comercial da Rio Forte Investments, não se transferiu para o Novo Banco, porquanto tal crédito provirá, eventualmente, do incumprimento de disposições regulatórias atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro”. Diz o Supremo que se tratam de passivos excluídos que foram extractados da operação resolutiva, o que aliás, não pode suscitar qualquer estranheza, atentos os vectores essenciais nos quais assentou o critério de selecção dos activos e passivos que foram objecto de transmissão”. Isto é, que o Novo Banco está ilibado por causa da seleção de ativos e passivos feita pelo Banco de Portugal na Resolução do BES.

O Supremo diz mesmo que “se a criação do Réu Novo Banco tivesse tido como objectivo principal assegurar a continuação da actividade tout court do Réu BES, agora em liquidação, como arvoram os Recorrentes, então nenhum sentido teria tido a deliberação do Banco de Portugal, pois tudo teria continuado igual, excepto a denominação da instituição”.

Portanto “a legalidade desta medida [de Resolução], bem como de todas as demais que foram tomadas no âmbito de todo o procedimento de resolução e criação do banco de transição, da exclusiva competência do Banco de Portugal, só poderá ser discutida em sede de jurisdição administrativa”, responde o Supremo. Isto é, remete os clientes que puseram a ação para uma ação contra a Medida de Resolução aplicada pelo Banco de Portugal, enquanto autoridade de Resolução em Portugal no Tribunal Administrativo. Ou seja,  a decisão do Supremo de absolvição dos bancos na venda de Papel Comercial do GES assenta no argumento que, a terem razão, os clientes têm de pôr a acção noutro Tribunal e contra outra entidade: o Banco de Portugal.

Por outro lado remete os lesados do papel comercial do GES para a reclamação de créditos para terem acesso à massa falida das empresas que emitiram aqueles títulos de dívida que o BES comercializou.

O Supremo Tribunal argumenta na sua decisão de absolvição que “bem ao contrário do que os Recorrentes defendem, a irresponsabilidade do Réu Novo Banco nesta acção, não determina, por um lado, a privação dos mesmos da efectivação do seu eventual direito a serem indemnizados em sede de reclamação de créditos nos autos e insolvência do BES e/ ou numa acção de responsabilização dos administradores daquela instituição nos termos do artigo 78° do Código Sociais Comerciais ou até mesmo em procedimento contra o próprio Banco de Portugal por danos causados, e por outro lado, não se antolha que tenha sido qualquer acto expropriativo e/ou de nacionalização do património dos Recorrentes, porque tal direito não é absoluto, tendo sofrido apenas: uma lesão, potencialmente ressarcível, em sede do processo insolvencial do Réu BES segundo o princípio da par conditio creditorum, apanágio do aludido procedimento, que em nada buliu com o seu direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, no artigo 62º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa”.

Diz o Supremo ainda que “a deliberação [do Banco de Portugal] questionada [pelos clientes lesados] independentemente de outros fundamentos que a inquinem que aqui não nos cumpre curar, integrou-se dentro do âmbito das competências do Banco de Portugal nesta matéria de resolução”.

O Supremo vai mais longe e diz mesmo que “os sobreditos actos de transmissão e retransmissão de transferências das responsabilidades quanto ao papel comercial [entre o BES e o Novo Banco], não envolveram qualquer cariz expropriativo do património dos Recorrentes, uma vez que estes, ao subscreverem o papel comercial da Rioforte, assumiram o risco da operação efectuada e de acordo com o produto financeiro em causa, afastado ficando qualquer assomo de violação da essencialidade do seu direito de propriedade”. Isto é, o risco da compra de papel comercial, segundo os documentos de subscrição assinados, corria por conta dos susbcritores.

“Veja-se, aliás, o teor do acordo subscrito entre os Autores, aqui Recorrentes, e o BES, agora em liquidação, onde se previam, expressamente, vários factores de risco, nomeadamente os riscos fiscais, de taxa de juro, de liquidez e riscos gerais, ou seja «[O] valor da aplicação pode ser influenciado por factores económicos, financeiros, políticos, bem como outros factores que afectem de uma forma geral os mercados financeiros» bem como a nota informativa de onde se poder concluir que aqueles aceitaram o risco resultante das próprias características dos instrumentos financeiros adquiridos”, lê-se no Acórdão.

O Supremo diz ainda que “os clientes pretendem ser ressarcidos não de um depósito que tenham perdido, mas antes de um montante que investiram num produto financeiro de alto risco, perdendo, neste particular, essa qualidade de depositantes, para se tornarem nos nos tais credores que a Lei impõe, face ao risco assumido, responsabilidades nas perdas”, isto em resposta ao argumento dos lesados de que o mecanismo europeu transposto para o nosso ordenamento jurídico, em matéria de intervenção na instituição financeira em dificuldade, tem como princípio estruturante e orientador  que devem ser os acionistas da instituição e credores responsáveis, os que, em primeira linha, respondem pelas perdas e não, os seus clientes e depositantes.  Princípio esse que foi, na sua óptica, nitidamente desconsiderado pela resolução e posteriores deliberações do Banco de Portugal.

O Supremo diz que não obstante o seu estatuto de depositantes do BES, em liquidação, há mais de quarenta anos, esse  estatuto “não é o que estamos aqui a discutir, nem foi sequer posto em causa”.

O Supremo argumenta ainda que os clientes (autores da ação judicial) não podem considerar-se que ficaram desprotegidos com a Medida de Resolução, uma vez que a lei lhe dá o direito a ser ressarcidos da diferença de perdas face à liquidação do BES. O Acórdão cita o articulado do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) que prevê que nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação. No caso concreto do BES o Banco de Portugal encomendou essa avaliação à Deloitte que concluiu que os credores comuns teriam num cenário de liquidação uma recuperação a rondar 30% e que o BES ‘mau’, após a liquidação, apenas lhes consegue pagar menos de 1%. Este diferencial terá no futuro de ser pago pelo Fundo de Resolução.  Quer isto dizer que a transferência de encargos ocorrida com a medida de resolução foi efectuada sem comprometer o cumprimento do princípio no creditor worse-off.

Já em relação à pretensão dos autores da acção de responsabilizar o Réu Haitong Bank, o Supremo é claro: “Conforme resultou da materialidade apurada entre a Rioforte Investments, como emitente, o BESI, (actualmente Haitong Bank), como líder e agente e o BES, como co-líder e colocador, foi celebrado um denominado “Contrato de organização e colocação de papel comercial”, datado de 18 de Setembro de 2013”. E o Supremo baseia-se nesse contrato para ilibar o ex-BESI. “Não resulta daquele acordo que este Réu tenha intervindo como oferente/emitente, como intermediário financeiro, nem sequer como pessoa obrigada nos termos da nota informativa ou do contrato como pessoa responsável por qualquer previsão, ou estudo”, lê-se no Acórdão.

Assim, o Supremo decide pela absolvição do pedido do Réu Haitong Bank, porque o banco não tinha nenhum contrato de assistência à oferta e como tal não pode ser considerado intermediário financeiro.

Diz o Supremo que apenas respondem judicialmente pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do prospecto com as informações impostas pelo Código de Valores Mobiliários os: Oferentes; Os titulares do órgão de administração do oferente; O emitente; Os titulares do órgão de administração do emitente; Os promotores, no caso de oferta de subscrição para a constituição de sociedade;  Os titulares do órgão de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou, de qualquer outro modo, apreciado os documentos de prestação de contas em que o prospecto se baseia; os intermediários financeiros encarregados da assistência à oferta; As demais pessoas que aceitem ser nomeadas no-prospecto como responsáveis por qualquer informação, previsão ou estudo que nele se inclua”.

Portanto, conclui o Supremo, “como é óbvio nenhuma responsabilização lhe poderá ser assacada enquanto intermediário financeiro que não foi, nem é”.

O Acórdão recorda que a venda de papel comercial foi feita ao abrigo de um programa de emissão por oferta particular de subscrição, sendo que, nestes casos, a nota informativa, não está sujeita a qualquer processo de aprovação pela Comissão de Mercado de Valores Nobiliários. Isto apesar do prospecto conter as informações exigidas pela CMVM no artigo 135º do Código de VM.

Os lesados fundavam  a sua pretensão de pedido de indemnização na responsabilidade do BES por “violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, tendo o BES assumido expressamente a obrigação de reembolso deste montante, e tendo-se transferido esta responsabilidade para o Novo Banco, por força da medida de resolução aplicada àquele com a criação do banco de transição, considerando ilegais e inconstitucionais a medida de resolução e posteriores deliberações do BdP por introduzir uma desigualdade injustificada entre credores”, e na responsabilidade do Haitong Bank (ex-BESI), por considerarem que foi “o intermediário financeiro ou agente do instrumento financeiro em causa, sendo, por isso, responsável pelos danos decorrentes da violação dos princípios e deveres de conduta respectivos, uma vez que tinha conhecimento de que a informação constante da ficha informativa e da ficha técnica não correspondia à real situação económico-financeira da emitente, ”, lê-se no processo.

O tribunal aceitou os argumentos de defesa dos três bancos e o Supremo confirmou a decisão.

Ex-administradores do BES argumentam que se bancos não são responsáveis pelo papel comercial do GES, os seus administradores também não

Com base neste acórdão e nos argumentos incluídos nas várias contestações feitas pelos BES e Novo Banco nos vários processos que têm sido movidos em várias comarcas, o advogado de um dos ex-administradores, em declarações ao Jornal Económico, conclui que “os factos apontam inequìvocamente no sentido de que o acordo com os denominados “lesados do BES” não se funda na constatação da responsabilidade daquela instituição, mas, isso sim, numa preocupação do BdP e do Governo alijarem as suas próprias responsabilidades, usando, para tanto, dos dinheiros dos contribuintes e enganando a opinião pública com a invocação do exercício de um direito de regresso que, como muito bem sabem, não existe”, diz a defesa de um dos ex-administradores do BES.

“Tivemos acesso a contestações apresentadas pelo BES e Novo Banco nas ações que lhe foram movidas pela “Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução e por um cliente que adquiriu papel comercial da ESI”, diz o advogado de um dos ex-administradores do BES. Nessas contestações é referido que os adquirirentes de papel comercial, quer da ESI, quer da Rioforte, devem “reclamar os seus créditos no Tribunal de Comércio do Luxemburgo, no respetivo processo de insolvência das emitentes e não ao BES”.