Um regime perverso

A Concorrência é essencial, mas o Estado de Direito também. O desafio está em conseguir o equilíbrio adequado entre ambos. A norma Proposta está longe de o conseguir.

Encontra-se neste momento em consulta pública a Proposta de Anteprojeto de transposição da designada Diretiva ECN+ do Parlamento Europeu e do Conselho. Está em causa um conjunto de normas que pretende harmonizar as legislações de defesa da concorrência na União Europeia e reforçar os poderes das autoridades de concorrência dos Estados Membros.

Tive já a oportunidade de chamar a atenção para a importância da reflexão pública sobre as propostas em discussão. O reforço dos poderes de investigação da Autoridade da Concorrência (AdC) e o agravamento do quadro sancionatório aplicável às empresas assim o exigem. Uma Autoridade com poderes cada vez mais musculados para investigar infrações a normas com uma moldura sancionatória cada vez mais pesada não pode ser feita sem um amplo e profundo debate público.

Uma das propostas mais complexas do Anteprojeto, e que não consta da Diretiva, está no cardápio das sanções acessórias. A atual lei permite à AdC aplicar, além de coimas, outras sanções, onde se inclui a privação da participação em procedimentos concursais, desde que a infração por que a empresa é condenada tenha tido lugar no âmbito de um procedimento desta natureza.

Tendo inquestionáveis méritos dissuasórios, a aplicação prática desta disposição coloca questões muito delicadas. Talvez por isso nunca tenha, até hoje, sido aplicada em Portugal.

Desde logo, as infrações a que esta sanção pode aplica-se são, tipicamente, concertações entre participantes em concursos públicos. Muitas vezes, os participantes representam toda a oferta de determinado tipo de serviço. Privá-los de participar em procedimentos seguintes pode significar deixar o Estado sem prestador elegível.

Por outro lado, a lei da concorrência prevê um regime de clemência, nos termos do qual a empresa que denuncia à AdC uma infração em que participe, pode ser dispensada da coima. Embora não se encontre expressamente previsto, a AdC não aplica sanções acessórias a empresas que dispensa da coima, sob pena de eliminar qualquer incentivo à clemência.

Significa isto que, na prática, tal norma pode dar a empresas infratoras o incentivo perverso a recorrer à clemência para retirar concorrentes do mercado, por via da aplicação pela AdC da sanção de inibição da participação em concursos públicos. É, pois, no mínimo, paradoxal colocar o regime de defesa da concorrência ao serviço de possíveis planos de monopolização do mercado.

Uma outra razão pela qual a sanção em causa é de grande complexidade tem que ver com os efeitos que pode ter na empresa à qual é aplicada. Em  certos casos, privar uma empresa de participar em procedimentos concursais é uma sanção incomparavelmente mais grave do que a aplicação da sanção principal, a coima. Basta pensar nos casos das empresas cuja atividade depende em grande medida da participação em concursos, e em que a aplicação da sanção se traduz em inibi-la de prosseguir a sua atividade durante o período em que durar. Em muitos casos, isso significará, pura e simplesmente, o encerramento da empresa.

A Proposta de Anteprojeto vem agravar exponencialmente o problema. A AdC passa a aplicar a inibição de participação em procedimentos concursais, não à empresa infratora, mas ao grupo económico em que esta se insere. Se, por um lado, se compreende a intenção de impedir que o grupo evite a sanção continuando a participar em concursos por via de outra sociedade, a verdade é que há o outro lado da moeda.

Permitir que a AdC prive um grupo empresarial de participar em procedimentos concursais independentemente do âmbito do concurso – a Proposta não prevê qualquer limite ao âmbito da sanção – pode ter consequências devastadoras para o grupo e em múltiplos mercados. Pense-se na situação de uma empresa com vários segmentos de negócio ser condenada por uma infração num deles e acabar inibida de participar em concursos públicos em todos.

Além de ir em sentido inverso aos princípios europeus de aplicação de sanções por referência aos mercados diretamente afetados pela infração, a Proposta, em vez de corrigir a excessiva amplitude do regime atual, vai antes no sentido de deixar as empresas essencialmente expostas ao juízo de proporcionalidade que a AdC efetue no caso concreto.

É obviamente uma garantia muito escassa atenta a gravidade e as consequências da sanção em causa que fere princípios muito importantes do nosso ordenamento jurídico. A Concorrência é essencial, mas o Estado de Direito também. O desafio está em conseguir o equilíbrio adequado entre ambos. A norma Proposta está longe de o conseguir.

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