Esta pode parecer, à partida, uma pergunta de fácil resposta. O leitor mais atento perceberá que esta é uma questão com rasteira e, não poucas vezes, para “queijinho”, quando estamos a falar de impostos.

Vejamos o caso de uma sociedade (Sociedade A) cujo ativo é maioritariamente composto por um único ativo: um bem imóvel situado em Portugal. O facto de este imóvel estar, ou não, afeto a uma atividade comercial terá, como veremos, um impacto significativo na aplicação de um conjunto de regras fiscais, designadamente aquando de uma transmissão das partes de capital representativas do capital social desta sociedade.

Analisemos então este cenário, em que o acionista da sociedade A decide alienar a totalidade das ações da mesma. Caso este acionista seja uma sociedade sediada em Portugal e cumpridos que estejam determinados requisitos, uma eventual mais-valia que o acionista realize com esta venda estará isenta de IRC ao abrigo do regime português de participation exemption (tal como previsto no artigo 51.º do Código do IRC). Ora, caso o imóvel da Sociedade A não esteja afeto a uma atividade comercial (ou esteja afeto à atividade de compra de imóveis para revenda), a aplicação do regime de participation exemption fica automaticamente vedada, o que poderá resultar num montante significativo de IRC a pagar sobre uma mais-valia que venha a ser realizada pelo acionista, designadamente se tiver ocorrido uma valorização expressiva das ações da Sociedade A.

Também no caso em que a transmissão das ações da Sociedade A ocorra uns níveis acima na cadeia de participações e tenhamos uma sociedade não residente a vender ações de outra sociedade não residente e, indiretamente, as ações da sociedade A, uma mais-valia que seja realizada pela sociedade alienante apenas poderá ser sujeita a IRC em Portugal caso o imóvel da sociedade A não esteja afeto a uma atividade comercial.

Foquemo-nos agora no IMT. Em resultado das recentes alterações introduzidas pela Lei do Orçamento do Estado para 2021, a partir de 1 de janeiro deste ano, uma transmissão das ações da Sociedade A (cujo ativo, recorde-se, é maioritariamente composto por um imóvel) estarão sujeitas a IMT se, em resultado dessa transmissão, algum acionista fique a deter pelo menos 75% do capital social da Sociedade A, mas apenas caso o imóvel por si detido não esteja afeto a uma atividade comercial. Caso o esteja, então a transação sairá do âmbito de aplicação do IMT, sem mais. Na medida em que poderá estar em causa a aplicação de uma taxa de IMT de 6,5% sobre o valor contabilístico (ou, se superior, o valor patrimonial tributário) do imóvel em questão, (a suportar pelo adquirente, mas com potencial impacto no preço da transação), vemos assim, novamente, como a utilização dada pela Sociedade A ao seu imóvel poderá ter um impacto fiscal significativo.

Aqui chegados, importa fazer uma breve incursão sobre o conceito de atividade de natureza comercial, que, ainda que fracamente abordado no Código o IRC, é definido pela realização de operações económicas de carácter empresarial. Tem vindo a Autoridade Tributária e Aduaneira a considerar que tais operações deverão ter como finalidade o lucro e pressupõem (e praticamente se bastam com) a existência de uma empresa estruturada para o efeito. Suporta-se para o efeito no preambulo do Código do IRC, que considera e presume que todas as sociedades comerciais exercem uma atividade de natureza comercial.

Algumas incertezas restam no entanto quanto a saber quando é que um imóvel estará afeto a uma atividade comercial. Se poucas dúvidas existem relativamente a imóveis em que esteja instalada e em funcionamento uma unidade fabril, um hotel ou um armazém logístico, as respostas escasseiam, por exemplo, quanto a imóveis temporariamente inativos ou em fase de construção. De facto, ainda que estes estejam ou venham a estar objetivamente aptos para serem afetos a uma atividade comercial e à atividade lucrativa do seu proprietário (veja-se o caso de um hotel em construção), facto é que, por um período de tempo, os mesmos não contribuirão para a realização de operações lucrativas, seja porque ainda não estão inteiramente edificados, seja porque a sociedade sua proprietária não se encontra, temporariamente, a dar-lhes qualquer uso.

Procurámos assim dar nota de algumas questões que deverá considerar se gere uma empresa que detenha bens imóveis e que podem impactar, de forma significativa, as transações que incidam, direta ou indiretamente sobre a mesma. Ainda que não tenhamos uma resposta cabal a todas elas, existem sempre cautelas que se podem e devem equacionar neste contexto.