Webinar ” A reforma da legislação de preços de transferência e o impacto das novas regras de tributação global da OCDE ” Todas as respostas

Paulo Mendonça, Partner da área de tributação internacional da EY, João Guimarães e Eva Piloto, Senior Managers da área de Preços de Transferência analisaram a reforma da legislação de preços de transferência e o impacto das novas regras de tributação da OCDE.

1.    Para quem não está familiarizado com o tema, como seria o mundo dos negócios sem legislação de PT?

A legislação de preços de transferência é uma legislação anti-abuso e pretende que as entidades que realizam transações dentro de um determinado grupo económico, as realizem nas mesmas condições que praticariam se estivessem a transacionar com entidades não relacionadas. E porque é fundamental para as autoridades tributárias? Porque se as empresas não obedecerem a este princípio de estabelecerem condições a preços de mercado haverá naturalmente uma tendência, para nos grupos multinacionais, deslocalizarem lucros para as jurisdições de mais baixa tributação e os custos para as de mais alta tributação. Estas regras pretendem disciplinar as transações entre grupos e evitar que os mesmos façam a sua otimização fiscal. Por outro lado também garantem que os países auferem a sua justa cota parte nos lucros gerados pelas multinacionais.

2.    Recentemente a legislação de preços de transferência foi sujeita a profundas alterações. Quais são as linhas mais marcantes desta reforma?

Recentemente foram introduzidas alterações no código do IRC, na parte referente aos preços de transferência. O que se fez foi uma simplificação das obrigações para a autoridade tributária em termos de ónus da prova.

A autoridade tributária quando pretende fazer uma correção de preços de transferência tem de apresentar um conjunto de prova, ou seja, que as condições que foram praticadas pelos contribuintes não são condições de mercado. Mas essas condições que eram exigidas anteriormente à autoridade tributária eram demasiado exigentes, agora simplificou-se um pouco. No âmbito do código do IRC, esse é o ponto fundamental, uma certa simplificação e uma facilitação para que a autoridade tributária possa fazer correções de preços de transferência quando elas são necessárias.

Por outro também se consolidou-se, na declaração de informação simplificada, onde existiam alguns anexos que tratavam da matéria dos preços de transferência, toda esta matéria num só anexo. É preciso agora declarar e informar o fisco, se há operações financeiras mais específicas como garantias, dizer se uma entidade do grupo prestou garantias a outro e em que condições o fez. É preciso identificar todas as contrapartes nestas transações por número de identificação fiscal, explicitar quais foram os métodos utilizados por cada tipo de transação, referenciar se houve alterações a esses métodos, indicar se houve alterações aos modelos de negócio.

Por fim é preciso também identificar e quantificar se tiveram lugar ajustamentos voluntários de preços de transferência porque quando o contribuinte se apercebe que numa determinada transação, realizada num contexto intragrupo, praticou um preço que não é um preço de mercado, ele próprio pode fazer um ajustamento a favor do fisco para compensar essa diferença face aos preços de mercado.

Mas talvez o aspeto mais importante tenha a ver com a obrigação, para as entidades que estão na lista dos grandes contribuintes, de entregarem até 15 de julho a sua documentação de preços de transferência à autoridade tributária. A não entrega no prazo da documentação dos preços de transferência previsto na lei pressupõe a aplicação de uma coima máxima de 10 000 € acrescida de 5 % por cada dia de atraso no cumprimento de tal obrigação

3.    Uma das áreas relevantes tem a ver com a configuração dos modelos operacionais dos Grupos. O que está em causa?

Garantir que a tributação dos grupos multinacionais nas jurisdições onde estão presentes é coerente e consistente com a forma como esses grupos multinacionais criam valor em cada uma das jurisdições. A forma como criam valor depende da forma como estão estruturados do ponto de vista operacional. As alterações estão muito relacionadas com a forma como os grupos multinacionais operam.

Existem novos requisitos de substância, relacionados tanto com a localização das pessoas que tomam decisões críticas como com a própria localização dos principais ativos que estão subjacentes à atividade dos grupos. Os riscos de negócio relevam na hora de determinar as políticas dos preços de transferência. Antigamente tínhamos uma interpretação com base nos termos contratuais e agora temos uma interpretação que incide na forma como esses riscos são geridos e controlados e na capacidade que as entidades têm para assumir os mesmos. No passado tínhamos uma interpretação dos ativos intangíveis de um ponto de vista da propriedade legal, agora estamos a passar por uma interpretação muito mais de propriedade económica.

Reconhecendo que essa propriedade dos ativos intangíveis pode estar dispersa entre várias entidades, em função de determinadas funções que são consideradas chave, relacionadas com os ativos intangíveis como pode ser a proteção desses ativos, a manutenção, o desenvolvimento e a exploração. Portanto todas estas alterações legislativas que apontam no sentido de dar maior importância a questões de substância estão relacionadas com o modelo operacional. Desta forma permite que os resultados agregados dos grupos se distribuam entre jurisdições, tendo em conta a efetiva criação de valor por parte das entidades dos grupos em cada uma das jurisdições.

4.    Esta reforma legislativa teve um impacto significativo no que respeita aos serviços de banca, seguros e fundos. Qual o aspeto mais marcante para as empresas neste segmento de negócios?

O mais visível será a obrigação da entrega da documentação de preços de transferência ao fisco porque mais de 70% das entidades que estão na lista dos grandes contribuintes são empresas a atuar no setor financeiro.

Os grupos financeiros são complexos, a maioria das vezes atuam em várias jurisdições, têm operações complicadas e agora com a transformação digital onde temos plataformas de trading, situações como partilha de lucros e partilha de comissões,  a possibilidade de escrutínio  por parte do fisco sai, de alguma forma, reforçada na nova redação do código do IRC e pode fazer com que estas entidades tenham que ter mais recursos e desenvolvam mais esforços para gerir efetivamente os riscos de preços de transferência. O reforço da documentação que apresentam, e que agora têm de entregar à entidade tributária, e também na parte da IES, é muito relevante a consistência. Também focar dois pontos que não são novos, mas que têm um papel importante a desempenhar:  o country by country reporting,em que todas estas obrigações declarativas deverão ser consistentes, não só em Portugal, mas a nível de todo o grupo multinacional e um aspeto marcante que é a questão do risco de contencioso já que as várias autoridades tributárias ficam na posse de informação do negócio, das funções empregues, os ativos que têm, e  podem desenvolver ações de inspeção tributária com mais substância.

5.    Quais têm sido as posições práticas assumidas pelas Autoridades Tributárias em contextos de inspeções fiscais relacionadas com conversões de modelos operacionais?

As conversões de modelo operacionais podem assumir várias configurações, aquela que é habitualmente mais escrutinada por parte das inspeções fiscais tem a ver com conversões de modelo de negócio, o que significa uma centralização de funções de uma determinada entidade que está localizada noutra jurisdição. Existe uma redução da funcionalidade da entidade local através de uma transferência de funções, de riscos ou de ativos. Uma revisão da política de preços de transferência leva a uma redução do resultado que vai ficar nessa entidade ou que essa entidade local vai auferir. Do ponto de vista de resultados futuros, vão ser inferiores aqueles que a entidade vinha auferindo no passado.

Como é que as entidades fiscais abordam na prática em contexto de inspeções este tipo de situações? A abordagem consiste em duas questões fundamentais, a primeira é analisar essa conversão e concluir que efetivamente não houve uma conversão e questionar a existência dessa conversão. As autoridades tributárias analisam toda a documentação que é facilitada e chegam à conclusão que a entidade local continua a operar da mesma maneira. Como tal, deveria no mínimo continuar a ter a mesma remuneração que tinha no passado. Esta é uma primeira abordagem que as autoridades fiscais podem ter. Uma segunda é aceitar a conversão que existe uma redução da funcionalidade de uma entidade local mas questionar a nova política de legislação de preços de transferência que vai ser implementada para o futuro. Resumindo, podem portanto não aceitar de todo a conversão ou aceitar conversão mas questionar ou a política de preços de transferência de futuro ou a compensação que foi feita pela transferência de função.

6.    Qual é a maior preocupação dos gestores das empresas financeiras e de seguros?

Existe mais do que uma preocupação, a mas aquela que certamente ocupa o lugar cimeiro é o risco, o risco dos grandes grupos, um risco de reputação, um risco fiscal que também tem muito peso nestas organizações e que passa pelo cumprimento das obrigações fiscais, faltas de consistência e incumprimento do princípio de plena concorrência. A nível global, pode trazer alguns problemas a grandes grupos financeiros.

Outra questão também relacionada é a própria determinação do rendimento que é alocado a entidades portuguesas ou os rendimentos que uma entidade portuguesa paga a uma estrangeira do mesmo grupo. A sua determinação, o modelo da operação, quais são as características e as condições dos contratos.

Uma das preocupações dos gestores é se se está a cumprir com o princípio de plena concorrência em Portugal. Muitas vezes o nosso mercado financeiro não é tao grande e então a presença acaba por ser através de sucursais, por exemplo de bancos. Um ponto que tem vindo a ser levantado é a alocação de capital a estas sucursais. Não é um tema novo, mas esta nova legislação deixa maior abertura a que seja escrutinado e que sejam levantadas questões pelas autoridades tributárias portuguesas.

7.    O que está em causa na tributação dos negócios digitais para empresas relacionadas? Houve-se falar muito em BEPS 2, Pilar 1 e Pilar 2, que impacto tem isto nos preços de transferência?

Em paralelo com a reforma dos preços de transferência aqui em Portugal, a OCDE iniciou um processo de discussão sobreuma nova forma de tributar os modelos de negócio digitais. Estamos a falar de negócios como a Google, Facebook, Linkedin.

Não é fácil para a autoridade tributária capturar estes rendimentos, pois a forma como os negócios digitais são levados a cabo difere muito daquilo que são os negócios traicionais. Por exemplo, as empresas tradicionais estão num determinado país com uma instalação fixa, contratam pessoas, arrendam instalações e, portanto, têm uma instalação fixa que configura um estabelecimento estável.

Havendo um estabelecimento estável o país ganha o direito a tributar os rendimentos gerados nessa jurisdição. Os negócios digitais não operam assim, operam através de um server que está localizado numa jurisdição qualquer e, portanto, não há necessariamente uma presença física no local onde são gerados os rendimentos, os clientes acedem aos servers e fazem as suas aquisições.

Os diferentes países começaram a aperceber-se que havia uma fonte de rendimento tributável que lhes estava a escapar porque o mecanismo do nexo territorial e do estabelecimento estável não captura esse tipo de rendimentos porque falha a instalação fixa. A OCDE começou a pensar em dar a volta a este problema e, de certa forma, permitir que as autoridades fiscais nos diferentes países também capturem e tributem uma parte desse rendimento que é gerado nos seus países. Porque é que a OCDE lança esta iniciativa? Porque muitos países, e o caso mais paradigmático é o caso francês, começaram a lançar taxas sobre os negócios digitais e, portanto, se cada país lançar uma taxa diferente com uma percentagem diferente gera-se uma situação de incoerência total e de potencial de dupla tributação de rendimentos.

A OCDE está a tentar disciplinar esta matéria por duas vias diferentes. O chamado pilar 1, em que o que se vai fazer é rever de forma radical esta questão do nexo territorial e a forma da alocação dos rendimentos ao país onde eles são gerados. O pilar 2 tem a ver com a necessidade de assegurar que as entidades que geram os rendimentos pagam uma taxa mínima aceitável. Se o país gerador dos rendimentos tiver uma taxa de tributação muito baixa, os países onde estão os seus clientes poderão aplicar então taxas adicionais para complementar o efeito fiscal que falta ao nível da jurisdição da residência.

8.    Que aspetos deverão preocupar mais os gestores no que respeita às suas novas obrigações declarativas?

Tudo o que seja cumprimento dos prazos, cumprimento da legislação relativamente à documentação de preços de transferência. Mas o que o que deve preocupar mais é a definição das condições e da própria operação, ou seja, pensar antes como é que eu vou estruturar uma operação intragrupo, como vou justificar e chegar a um preço de mercado e qual o método que vou considerar para comprovar que estou a cumprir com o princípio de plena concorrência. As entidades que têm de entregar a documentação têm agora um prazo curto para estruturar aquelas que já existem, mas também para começar a pensar como é que vão realizar e justificar as operações futuras.

9.    A que tipo de informação acedem as autoridades tributárias para poder inspecionar conversões de modelos operacionais?

Podem aceder ao tipo de informação que normalmente acedem, a documentação de preços de transferência, as declarações fiscais, relatório de contas, contratos, o próprio country by country report. Podem também tentar aceder a informação do dia-a-dia das empresas, ou seja, comunicações internas com o objetivo de entender se existe uma conversão que significa uma redução da funcionalidade da empresa localmente. Podem tentar aceder a esses elementos para verificar se através dessas comunicações internas houve uma transferência de determinadas decisões críticas ou da capacidade de tomar determinadas decisões relacionadas com o negócio.

Através desses elementos, que estão disponíveis no dia-a-dia da empresa, verificar se houve ou não uma alteração funcional e operacional que justifique a existência da conversão. Por outro lado vemos que os novos mecanismos de troca de informação que existem entre as autoridades tributárias também começam a aceder a outro tipo de informação que não reside só na esfera da entidade local e da jurisdição que está a ser inspecionada, mas também a informação que está disponível a entidades que são residentes noutras jurisdições e que são obtidas através desses mecanismos de troca de informação entre as autoridades fiscais.

10. Que instrumentos dispõem os Responsáveis Fiscais dos Grupos para abordarem e gerirem proactivamente os riscos fiscais associados a tais conversões de modelos operacionais?

Cada vez mais, os responsáveis fiscais devem tentar entrar ou acompanhar estes processos de conversão desde um momento muito prematuro. Tanto para mitigar eventuais riscos fiscais que possam estar associados a determinados movimentos de transformação ou conversão que estejam a decorrer dentro da organização, como também para contribuírem para os processos de tomada de decisão no sentido de aproveitarem eventuais oportunidades de maior eficiência ou otimização fiscal decorrente desses mesmos processos de transformação ou de conversão.

Por outro lado, uma forma de gerir e mitigar os riscos que possam estar associados a este tipo de situação tem que ver com tentar abordar proactivamente as autoridades fiscais. Através de acordos prévios de preços de transferência e tentar chegar a um acordo com o Fisco no sentido de tentar caracterizar bem o movimento de conversão ou de alteração de modelo que foi feito e a consequência que isso tem do ponto de vista de política de preços de transferência. Assim valida e chega a um acordo com as autoridades fiscais relativamente a essa mesma política que lhes permite ter segurança jurídica nos anos seguintes.

11. Qual a vantagem de um serviço externo vs a utilização de técnicos internos das empresas? Faz sentido o papel de um gestor dos preços de transferência num grupo?

A resposta a essa questão depende muito do grupo em causa. A administração fiscal portuguesa, na matéria dos preços de transferência, está extremamente bem preparada e tem uma equipa muito forte. Portanto, obviamente que a decisão entre externalizar ou internalizar a gestão da matéria dos preços de transferência e a questão da documentação depende muito da incidência de transações realizadas num contexto intragrupo.

Se o grupo não tem muitas transações realizadas entre empresas pertencentes a esse mesmo grupo se calhar a matéria pode ser internalizada.

A maior parte das empresas externaliza este serviço porque as empresas prestadoras de serviços profissionais nesta área têm um acesso transversal àquilo que se está a passar no mercado. Estão a trabalhar em vários setores com vários clientes e, portanto, sabem quais são as áreas principais de atuação da autoridade tributária, sabem que matérias é que estão a ser inspecionadas, com que frequência, etc. Também dentro destas empresas há maior facilidade de troca de conhecimento nas diferentes áreas – não só de preços de transferência. Há muitas áreas relacionadas: a matéria do IVA, por exemplo, é muito relevante para preços de transferência; a tributação internacional… Dentro destas empresas existe uma facilidade de circulação de informação e de atualização de conhecimentos provavelmente superior àquela que existe dentro dos grupos empresariais.

Mas, por outro lado, também pode haver uma decisão de internalização desse serviço se a empresa tem um objetivo de harmonização de políticas de preços de transferência em todo o grupo, se a empresa tem preocupações de segurança de informação, se pretende homogeneizar tudo aquilo que se apresenta à autoridade tributária de uma forma absolutamente estruturada e igual em todas as entidades que fazem parte desse grupo.

Portanto, não há uma resposta única para essa questão. Depende muito dos grupos e da preocupação que esses grupos têm com a matéria de preços de transferência.

12. Existindo uma conversão de modelos operacionais, que obrigações em sede de preços de transferência têm as empresas nacionais a partir de agora?

Destacaria duas grandes obrigações. Uma primeira, de natureza declarativa, que consiste na declaração que tem de ser feita, relativamente à existência de alterações de modelos de negócio. Uma segunda obrigação que é na própria documentação de preços de transferência, de acordo com a nova redação do artigo 63.º, temos também que incluir uma descrição desses movimentos de conversão. E, caso existam operações vinculadas – seguramente existirão – associadas a essa conversão, também documentá-las e mostrar que foi cumprido o princípio de plena concorrência nessas ações.

13. Em que medida a documentação de Preços de Transferência promove a dissuasão de práticas de evasão fiscal? Houve alguma alteração significativa?

Especificamente na matéria da preparação da documentação de preços de transferência ainda não houve alterações significativas. Provavelmente a portaria que regulamenta esta matéria em concreto, e que é complementar ao código do IRC, será alterada dentro de algum tempo e podemos ter algumas novidades a este respeito.

A matéria da documentação de preços de transferência é muito importante porque é o que permite aos contribuintes passarem o ónus de prova para a autoridade tributária em caso de inspeção. Ou seja, é expectável que os contribuintes que verificam determinados requisitos tenham a sua documentação de preços de transferência pronta e que expliquem muito bem como é que estão a realizar as suas operações com partes relacionadas no que diz respeito às condições que estão estabelecidas, aos preços, aos descontos, etc. Se tiverem isso bem documentado, o seu risco de correções de preços de transferência é relativamente baixo. Se a documentação for considerada uma coisa irrelevante, que é só mais papel que se vai entregar à autoridade tributária, então a empresa assume um grau de risco superior e coloca-se numa posição, principalmente agora, de maior risco de correções.

No que diz respeito à evasão fiscal, obviamente que os países que têm regras de preços de transferência e obrigações de documentação exigentes protegem mais a sua base tributável, ou seja, os lucros tributáveis ficam mais cá em Portugal do que ficariam se não existissem regras de documentação exigentes. Esta documentação é um elemento fundamental para assegurar que Portugal aufere os impostos, que são justos, das empresas que operam no nosso país.

14. Que novos desenvolvimentos são esperados para os próximos tempos e como poderão impactar na configuração futura dos modelos operacionais dos grupos?

Acho que devemos acompanhar com muita atenção os desenvolvimentos na questão do Pilar 1 BEPS 2.0, da abordagem unificada, no sentido em que parece que o princípio de plena concorrência já não vai dar resposta a tudo. Parece que vamos aqui tentar instituir outro tipo de mecanismos que permita fazer a distribuição dos resultados de grupos multinacionais entre jurisdições.

Dando maior preponderância ao mercado onde estão os consumidores, o mercado de destino dos bens e serviços que são produzidos, e isso vai alterar aqui um bocadinho o paradigma dos preços de transferência. Do ponto de vista de configuração dos modelos operacionais, esse reconhecimento de um maior valor que os mercados de destino têm poderá eventualmente levar a que exista uma certa inversão destas tendências de centralização que temos verificado nos modelos operacionais, por forma a reconhecer, talvez, um maior nível de autonomia e de substância no ponto de vista operacional dos mercados de destino dos bens e serviços.

15. O tema das taxas de juro negativas: em que medida afeta as políticas de preços de transferência dos grupos? A situação é igual em todos os países da UE?

Os grupos tendem a ter políticas uniformizadas – se possível em todas as jurisdições. Não se aplicam políticas diferentes por país. Temos aqui um caso típico em que o princípio de plena concorrência pode não ter a mesma interpretação em duas jurisdições diferentes. No caso português, relativamente à taxa de juro, podemos considerar determinados tipos de taxas de mercado para analisarmos uma determinada operação, seja ela financiamento ou uma aplicação. Em Portugal, não podemos ter taxas de juro negativas a remunerar depósitos bancários. E, por exemplo, na Alemanha, já podemos.

Entra aqui uma situação em que a autoridade tributária portuguesa pode questionar uma política de preços de transferência já instituída, que está fundamentada e que está em vigor. O risco, em última análise, seria a desconsideração desses juros e desse custo à matéria coletável e aqui teríamos um aumento do imposto a pagar pela entidade. É importante ter políticas que cumpram os requisitos portugueses, robustas (mais uma vez, a documentação ajuda muito) para que a autoridade tributária também possa perceber o que está em causa, quais são as condições da operação e os fundamentos.

16. Quem é o responsável final numa empresa pelo cumprimento do princípio da plena concorrência e pelas eventuais contingências fiscais? O diretor financeiro da entidade ou o Revisor Oficial de Contas (ROC)?

Isto depende de empresa para empresa, de grupo para grupo. Eu diria que, na maior parte dos casos, o diretor financeiro ou o diretor da área fiscal de um determinado grupo é o responsável pela coordenação da matéria dos preços de transferência e por supervisionar que todas as condições que estão a ser praticadas nas transações intragrupo estão a ser realizadas em condições de mercado.

Em Portugal, o contabilista certificado tem que ser parte ativa neste processo porque é ele valida as declarações fiscais, envia as declarações fiscais à autoridade tributária e tem, em certas situações, responsabilidade subsidiária por dívidas fiscais da empresa.

O ROC tem um interesse especial em que as contas apresentadas pela empresa reflitam de forma adequada a situação patrimonial da empresa e, se existir um risco significativo de correção de preços de transferência que afeta a situação patrimonial da empresa, o ROC tem que estar particularmente atento ase, pelo menos, a empresa está a cumprir com todas as suas obrigações declarativas para que não haja surpresas e que ele não venha a ser confrontado com alterações substanciais à tal situação patrimonial da empresa. Há assim vários players que têm responsabilidade na matéria dos preços de transferência.

17. Que recomendações deixa para as empresas neste novo contexto de obrigações declarativas mais exigentes?

O ponto mais importante neste momento tem que ver com a questão da obrigação para os grandes contribuintes de preparem e entregarem a sua documentação até 15 de julho.

Também uma especial atenção à declaração de informação simplificada (IES) que é muito mais exigente no que diz respeito ao report dos preços de transferência, portanto também deve ser revisto o que vai lá ser colocado para que seja consistente com o que está na documentação de preços de transferência, que em muitos casos terá que ser entregue à autoridade tributária.

Finalmente, chamaria só a atenção para as empresas que fazem parte de grupos que são tributados numa lógica de resultado consolidado. Se a empresa consolidante estiver na lista dos grandes contribuintes, todo o grupo tem de entregar documentação de preços de transferência. E também se uma das empresas (mesmo que não seja a consolidante) estiver listada na lista dos grandes contribuintes, todo o grupo que integre a unidades dos grandes contribuintes tem que entregar a documentação de preços de transferência. Isto é uma matéria especialmente importante para as empresas que são tributadas pelo lucro consolidado.

Este conteúdo patrocinado foi produzido em colaboração com a EY.