Não que tenha particular interesse discutir essa decisão – o que implicaria conhecer perfeitamente os seus contornos –, mas a notícia reaviva a seguinte questão: se as empresas públicas pretenderem prevenir-se contra a possibilidade de subida das taxas de juro que pagam pelos seus financiamentos, serão os swaps a melhor solução?

Peguemos no exemplo mais simples: uma empresa pública portuguesa financia-se a uma taxa de juro variável. Para “estancar” o risco de essa taxa subir (aumentando o valor dos juros a pagar), celebra com um banco um contrato de swap.

Nesse contrato estabelecem um valor, uma taxa de juro fixa e uma taxa variável. A empresa fica obrigada a pagar valores ao banco com base na taxa fixa e o banco obriga-se a pagar à empresa com base na taxa variável.

Numa data futura específica (ou em várias, periodicamente), se a taxa variável tiver tido valorização face à taxa fixa contratada pelas partes, o banco pagará essa diferença sobre o valor pré-definido no contrato à empresa pública. Caso contrário, sendo a taxa fixa superior à variável, será a empresa a pagar ao banco.

Aparentemente foi precisamente isso que sucedeu neste caso. Ao contrário das expectativas das empresas públicas que celebraram esses contratos, as taxas de juro de referência desceram consideravelmente, o que, ao abrigo dos contratos de swap, implica perdas colossais para as empresas, daí que se tenha iniciado uma batalha jurídica para obstar aos pagamentos.

O contrato de swap, na sua génese, era um instrumento útil de cobertura do risco a que os agentes económicos estavam sujeitos – por exemplo, relacionado com taxas de câmbio (variáveis) de moedas em que recebiam ou faziam pagamentos, ou relacionado com taxas de juro (variáveis) que pagavam pelos seus financiamentos.

No entanto, a criatividade do mercado permitiu que os swaps pudessem não só desempenhar essa primordial função, mas também que se transformassem em puras soluções de investimento em risco, risco esse que aumenta substancialmente à medida que os mesmos são indexados a variáveis cada vez mais complexas.

Como em qualquer aposta, quanto maior o risco, maior o retorno quando as coisas correm bem. No entanto, se as coisas correrem inesperadamente mal (como muitas vezes acontece), a dimensão do prejuízo pode ser muito superior ao worst case scenario que o investidor imaginou.

O grande problema é que, seja mais ou menos complexo, o swap é sempre um contrato aleatório. O próprio Supremo Tribunal de Justiça subscreveu esse entendimento num Acórdão de 2013, ao defender que a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de celebrar o contrato de swap que estava em causa (no fundo, a variação da taxa de juro de referência que ambas as partes anteciparam como possível) é um risco do próprio contrato e que apenas deve justificar a resolução do contrato quando – como acontecia no caso concreto – está em causa uma situação tão grave que as próprias partes não a tivessem representado, nem no pior cenário possível, e seja contrário à boa-fé exigir à parte “lesada” que cumpra a sua obrigação.

Ora, a sensibilidade da tomada de determinadas decisões com grande impacto financeiro potencial, por parte das empresas, aumenta na mesma medida que a proximidade entre essas empresas e o Estado. Sendo empresas puramente privadas, tais decisões têm impacto maioritariamente junto de quem tenha interesses nessas empresas. Sendo as empresas públicas têm, obviamente, interesse para a globalidade dos contribuintes.

De todas as discussões que se foram lendo e ouvindo em torno dos swaps celebrados pelas empresas públicas – se as administrações dessas empresas agiram de acordo com as melhores práticas, se quem assinou os contratos tinha ou não poderes para vincular as empresas, se o argumento da alteração das circunstâncias permitira resolver esses contratos, e até utilizando-se o caso como “arma de arremesso” política –, pouco se viu daquela que parece mais importante, pelo menos do ponto de vista dos contribuintes: a questão de saber se a celebração desse tipo de contratos deve, em alguma circunstância, ser permitida a empresas públicas, sejam quais forem as concretas administrações que estejam em causa.

A resposta da tutela financeira do Estado foi positiva, pelo menos até os prejuízos potenciais destes contratos terem sido tornados públicos. Aparentemente, na Comissão Parlamentar de Inquérito sobre o caso, acabou por concluir-se que o Tribunal de Contas e a Direcção-Geral do Tesouro e das Finanças tinham conhecimento da celebração desses contratos e nunca, pelo menos até 2009, levantaram qualquer objecção.

Agora, que a bomba está prestes a explodir, a resposta política foi a aprovação de um diploma que passa a exigir uma decisão favorável da Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública – IGCP, E.P.E. à contratação de swaps ou instrumentos semelhantes, decisão essa que passa a ser vinculativa – como não era até aqui – para as empresas públicas em causa. A questão é se será suficiente e, a julgar pelo controlo da tutela financeira até à data, a resposta pode bem ser negativa.

Se calhar sou demasiado avesso ao risco financeiro, se calhar devia aceitá-lo como uma mera fatalidade mas, neste caso, como contribuinte, incomoda-me ligeiramente. No fundo, a ideia que fica é que contratar swaps para cobrir riscos é a mesma coisa que trancar a porta de casa e deixar a chave na fechadura. Pode não acontecer nada, mas se acontecer, certamente que o resultado vai ser muito desagradável.

Custa a crer que não existissem melhores opções para cobertura de riscos de financiamento e seria muito útil que fossem tomadas medidas jurídicas e políticas para, mais do que diminuir essa possibilidade, impedir que, no futuro, se repita a asneira.

Fábio de Jesus Loureiro, 
Advogado na FCB